出品｜虎嗅商業(yè)消費(fèi)組

作者｜周月明

編輯｜苗正卿

題圖｜視覺(jué)中國(guó)

美東時(shí)間 1 月 10 日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院就 TikTok" 不賣(mài)就禁 " 法是否違反美國(guó)憲法第一修正案開(kāi)啟了長(zhǎng)達(dá) 2.5 小時(shí)的辯論。此前，TikTok 和 TikTok 內(nèi)容創(chuàng)作者起訴美國(guó)司法部，認(rèn)為此法案違背了美國(guó)憲法第一修正案對(duì)言論自由的保護(hù)。

此次庭審代表 TikTok 和字節(jié)跳動(dòng)的律師是諾埃爾 · 弗朗西斯科（Noel Francisco），他是特朗普上一任期的副檢察長(zhǎng)，代表 TikTok 內(nèi)容創(chuàng)作者的律師是杰弗里 · 費(fèi)舍爾（Jeffrey Fisher），他同時(shí)是斯坦福大學(xué)法學(xué)院的教授。

代表美國(guó)政府的律師為美國(guó)司法部副檢察長(zhǎng)伊麗莎白 · 普雷洛加（Elizabeth Prelogar），她很可能在特朗普上臺(tái)后會(huì)被換掉。特朗普此前稱(chēng)將提名他的私人律師約翰 · 索爾（John Sauer）擔(dān)任美國(guó)司法部副檢察長(zhǎng)。

參與此次庭審的九位大法官中，有三位大法官是特朗普在上一任期內(nèi)任命。

從目前的情況來(lái)看，TikTok 在最高法院的前景不容樂(lè)觀。根據(jù)許多外媒的預(yù)測(cè)，TikTok 在最高法院勝訴幾乎無(wú)望。在庭審過(guò)程中，三位保守派大法官（Gorsuch、Alito、Kavanaugh）對(duì) TikTok 的態(tài)度非常不友好，四位大法官（Barrett、Jackson、Roberts、Sotamayer）則對(duì) TikTok 保持懷疑，但態(tài)度相對(duì)溫和，Kagan 是唯一一位直接強(qiáng)烈表達(dá)對(duì) TikTok 有利觀點(diǎn)的大法官。

庭審關(guān)鍵信息

庭審前一小時(shí)主要是最高法法官與 TikTok 律師的辯論：

TikTok 律師有幾個(gè)關(guān)鍵主張：

一、即使中國(guó)公司字節(jié)跳動(dòng)有 TikTok 的控制權(quán)，但強(qiáng)迫關(guān)閉或出售 TikTok 是違反第一修正案權(quán)利的。

律師列舉了幾個(gè)例子：

假設(shè)中國(guó)政府綁架了貝索斯（《華盛頓郵報(bào)》的老板）的孩子，并利用這一威脅迫使《華盛頓郵報(bào)》在頭版刊登他們想要的內(nèi)容，即便如此，我仍然認(rèn)為國(guó)會(huì)不能強(qiáng)迫貝索斯出售或關(guān)閉《華盛頓郵報(bào)》，因?yàn)檫@會(huì)侵犯貝索斯和《華盛頓郵報(bào)》的第一修正案權(quán)利?；蛟S國(guó)會(huì)可以要求披露這種脅迫情況，讓讀者了解并自行評(píng)估，但直接干預(yù)言論是不合適的。

另外，他還舉例，美國(guó)有許多公司由外國(guó)所有，如德國(guó)擁有的媒體 Politico、或部分由政府持股的電視臺(tái)。中國(guó)公司（萬(wàn)達(dá)）也曾經(jīng)控股了 AMC 電影院，若按照國(guó)會(huì)對(duì) TikTok 的邏輯，國(guó)會(huì)也可以命令 AMC 電影院審查任何國(guó)會(huì)不喜歡的電影或推廣任何國(guó)會(huì)想要推廣的電影。但這顯然是違反第一修正案的。

二、TikTok 擁有獨(dú)立決策權(quán)。

律師表示：根據(jù)案卷記錄，TikTok 與其他子公司一樣，確實(shí)擁有獨(dú)立的決策權(quán)。雖然母公司對(duì)其有一定的控制，但這并不改變 TikTok 作為美國(guó)公司的事實(shí)。TikTok 有權(quán)選擇使用或放棄字節(jié)跳動(dòng)提供的算法，只是放棄算法將是一個(gè)極其糟糕的商業(yè)決策。

美國(guó)政府承認(rèn)沒(méi)有證據(jù)表明 TikTok 已經(jīng)在美國(guó)從事隱蔽內(nèi)容操控，但他們主張字節(jié)跳動(dòng)曾響應(yīng)中國(guó)政府要求，審查或限制內(nèi)容。律師則主張，根據(jù)透明度報(bào)告，TikTok 未應(yīng)中國(guó)政府的要求刪除或限制過(guò)任何內(nèi)容。

" 但對(duì)于這一套說(shuō)法，Gorsuch 大法官并不買(mǎi)賬。" 清律紐約分所合伙人黃敏達(dá)說(shuō)，Gorsuch 大法官在 TikTok 律師陳述后問(wèn)道，即便按照你所說(shuō)的，TikTok 沒(méi)有接受過(guò)中國(guó)政府的指令去移除或限制內(nèi)容，但這不意味著就不存在隱形的輿論操控，這是兩碼事。

在 TikTok 律師激烈辯論完后，TikTok 內(nèi)容創(chuàng)作者律師開(kāi)始了陳述。

這位律師提到：美國(guó)人有權(quán)選擇與哪位編輯者合作的權(quán)利。TikTok 平臺(tái)對(duì)內(nèi)容創(chuàng)作者來(lái)說(shuō)，就像是傳統(tǒng)媒體的編輯和出版社一樣。除此之外，美國(guó)人也有權(quán)自由接收來(lái)自境外的信息。立法禁止某個(gè)境外主體向美國(guó)發(fā)布信息，同樣侵犯了美國(guó)人的第一修正案權(quán)利。

接下來(lái)的 1 小時(shí)，主要是代表美國(guó)政府出庭的律師（現(xiàn)任司法部副檢察長(zhǎng) Elizabeth Prelogar）與法官之間的辯論。

美國(guó)政府律師的核心主張仍然是：

TikTok 受到中國(guó)政府控制，中國(guó)政府試圖通過(guò)收集大量關(guān)于美國(guó)人的敏感數(shù)據(jù)，并對(duì)美國(guó)社會(huì)輿論隱形操控。

美國(guó)政府的律師稱(chēng)：" 多年來(lái)，中國(guó)政府一直試圖建立關(guān)于美國(guó)人的詳細(xì)檔案，包括我們的居住地、工作地、朋友和同事、興趣愛(ài)好以及弱點(diǎn)。這些數(shù)據(jù)對(duì)中國(guó)來(lái)說(shuō)極為寶貴。TikTok 龐大的數(shù)據(jù)將為中國(guó)提供一個(gè)強(qiáng)大的工具，用于騷擾、招募和間諜活動(dòng)。"

Kagan 法官圍繞 " 隱秘操控 " 提了幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：

" 你對(duì)隱秘的定義是什么？如果說(shuō)隱秘是指很難弄清算法如何運(yùn)作，那么每個(gè)社交媒體的算法都可以算是隱秘。無(wú)論是 X 還是其他社交媒體，都有一個(gè)關(guān)于算法的黑匣子。"

" 如果隱秘是指我們不知道 TikTok 背后是中國(guó)在操控，那么現(xiàn)在大家都知道了。（引起哄堂大笑）"

Roberts 大法官還針對(duì)美國(guó)政府律師的發(fā)言開(kāi)起了玩笑，" 如果美國(guó)政府的意思是說(shuō)，字節(jié)跳動(dòng)可能通過(guò) TikTok 挑動(dòng)美國(guó)人之間的內(nèi)斗，互相爭(zhēng)吵。那么他們贏了。"

不過(guò)，值得注意的是，美國(guó)政府律師在庭審中提出了一個(gè)重要觀點(diǎn)。

" 這是美國(guó)政府律師在本案中的一大法律發(fā)明。"黃敏達(dá)說(shuō)。" 如果他們主張因?yàn)?TikTok 平臺(tái)有親中反美的內(nèi)容，而對(duì) TikTok 平臺(tái)采取管制措施，這種基于內(nèi)容的管制是很難通過(guò)第一修正案的審核的。他們的陳述方式是，他們打擊 TikTok，不是因?yàn)槠脚_(tái)內(nèi)容親中反美，而是因?yàn)橹袊?guó)政府操控平臺(tái)的方式是隱秘的，無(wú)法實(shí)施有效監(jiān)管。他們打擊的是方式，而不是內(nèi)容。"

Barrett 大法官對(duì)此表示，美國(guó)政府沒(méi)有限制 TikTok 使用何種算法，他們只是禁止中國(guó)政府通過(guò) TikTok 對(duì)美國(guó)實(shí)施隱形輿論操控，這是 TikTok 和諸多其他案例的不同。

TikTok 還有解法嗎？

本次庭審并沒(méi)有出結(jié)果，TikTok 的命運(yùn)如何，還要等到 1 月 19 號(hào)。如果美國(guó)聯(lián)邦最高法院不在 1 月 19 日之前頒布臨時(shí)禁令，暫緩法案實(shí)施，TikTok 可能面臨被迫關(guān)閉的境地。

但在庭審中，大法官也曾幾次提到 TikTok 要面臨的問(wèn)題。

有大法官問(wèn)道，TikTok 是否能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行剝離？

TikTok 律師坦言稱(chēng)，" 這是極為困難的。" 首先，TikTok 有一個(gè)全球工程師團(tuán)隊(duì)，包括中國(guó)、歐洲和美國(guó)，他們共同維護(hù)和更新源代碼，如果進(jìn)行剝離，這個(gè)全球團(tuán)隊(duì)將被禁止進(jìn)行任何協(xié)調(diào)。其次，剝離將使美國(guó)平臺(tái)與全球內(nèi)容脫節(jié)。

Gorsuch 大法官對(duì)此也提出更犀利的問(wèn)題：按照你的邏輯，不要說(shuō) 270 天，是不是不論給多少天都沒(méi)辦法完成出售？

TikTok 律師只能說(shuō)道：" 是的，不論給多少時(shí)間，出售都是極度困難的。"

若不能出售，眼下，能暫且緩解 TikTok 危機(jī)的方式大概有幾種。

一是獲得周受資在內(nèi)部備忘錄曾提到的，最高法院的臨時(shí)禁制令。

在庭審中，大法官也直接向美國(guó)政府律師發(fā)問(wèn)：" 你認(rèn)為我們有必要發(fā)布臨時(shí)禁令嗎？"

美國(guó)政府律師的回答不溫不火：我會(huì)尊重法院的決定，看它是否有足夠的時(shí)間來(lái)解決這個(gè)案件，但我們今天已經(jīng)準(zhǔn)備好提交這個(gè)案件了。我認(rèn)為，為了國(guó)會(huì)的工作和我們的國(guó)家安全，解決這個(gè)案件并讓法律生效是符合國(guó)家利益的。

另一種路徑，則是依靠特朗普上臺(tái)后采取行政措施。

特朗普在上月底向美國(guó)最高法院提出請(qǐng)求，要求暫緩實(shí)施 TikTok 強(qiáng)制出售令，并表示，希望法院在他于 2025 年 1 月 20 日正式就職后，給予他時(shí)間通過(guò)政治手段解決這一問(wèn)題。

" 但從目前的法律框架來(lái)看，特朗普若想避免 TikTok 被封禁，能做的也非常有限。" 黃敏達(dá)說(shuō)道。

特朗普 2020 年對(duì) TikTok 下達(dá)的禁令，屬于總統(tǒng)行政令，可以由總統(tǒng)下發(fā)，也可以由總統(tǒng)修改。所以拜登成為總統(tǒng)后，有權(quán)撤除特朗普曾下達(dá)的總統(tǒng)行政令。但此次對(duì) TikTok 的立法，是由國(guó)會(huì)立法形式確定的，總統(tǒng)無(wú)法任意修改。若特朗普想推翻此立法，必須推動(dòng)國(guó)會(huì)重新訂立一個(gè)新法律，這會(huì)消耗非常大的資源。

"特朗普還有一個(gè)解決方案是指派司法部長(zhǎng)事實(shí)上暫緩執(zhí)行該法案。" 黃敏達(dá)稱(chēng)。在美國(guó)，法案被國(guó)會(huì)通過(guò)后，具體實(shí)施由美國(guó)司法部負(fù)責(zé)，這種情況下司法部長(zhǎng)在如何執(zhí)行法律上具有一定的自由裁量權(quán)。" 但由于法案處罰的是為 TikTok 提供服務(wù)的上下游公司，即便特朗普有心暫緩實(shí)施法案，這些公司是否會(huì)主動(dòng)遵守法案中斷給 TikTok 的服務(wù)，還有待進(jìn)一步觀察。"